引子
   2011年2月17日,厦门市海沧区人民法院召开新闻发布会。发布会上，海沧区人民法院傅远平院长与厦门市一家心理咨询机构签订合作协议，协议内容包括对未成年被告人提供心理辅导、对离婚案件当事人提供婚姻关系指导、感情评估报告及其它法学与心理学交叉部分的探索合作。

    一、离婚案件中心理咨询工作机制的理论基础

    厦门市海沧区人民法院是最高人民法院司改办确定的福建省唯一的司法改革联系点法院，良好的学术氛围也使法官们形成了在审判实践中勤于思考勇于探索的精神。

    (一) 由一份司法统计分析引起的思考

    2010年，海沧区人民法院民一庭法官在对本院受理的136个离婚案件 进行分析时发现：诉讼离婚夫妻婚龄在5年内的计67件，占总数的49.26%;婚龄在5年以上10年以内的计36件,占总数的26.47%;婚龄10年以上的计33件,占总数的24.26%。这个数据足以说明，结婚10年内是离婚诉讼高发的时间段，也符合婚姻家庭心理中的“十年之痒”的说法。

    在统计样本中，原告年龄在35岁以下的计79件，占统计样本总数的58.08%,其中原告在30岁以下的计45件,占统计样本总数的33.08%。在后面的样本中，我们发现这些出生于上世纪八十年代的年轻人“闪婚”、“闪离”的现象较为严重。

    这份司法统计分析引起了法官的思考。离婚率的不断攀高固然与社会转型时期的观念转变有关系。但离婚成本的降低也是离婚率攀高的原因之一：首先是案件受理费，按《诉讼费交纳办法》第十三条之规定，离婚案件受理费每件交纳50元至300元，分割财产总额不超过20万元的，不另行收费。在大部分的离婚案件中，当事人一般就财产分割自行达成协议，以节约诉讼成本。其次是审判期间的快捷，目前法院采用繁简分流的方式，对于无财产纠纷且双方同意调解离婚的案件，法院在若干个工作日内即可完成。三是法官办案观念的转变。在一个小型调查中，3名年纪超过35岁的法官认为离婚案件应多次调解，劝和不劝离，持“宁拆十座庙，不破一门亲”的传统理念；而5名年纪不到35岁的法官则认为，在法院案件压力大的客观情况下，对离婚案件进行多次调解是不现实的，多数法官承认对离婚案件一般只进行简单调解，如双方仍坚持离婚的，更倾向于尊重其意愿。在婚姻伦理方面，部分青年法官认为“让不幸福的婚姻延续更是一种残忍”，认为离婚诉讼审理的重心应该是无过错方的权益保护和未成年子女的抚育问题，而不是刻意去维持业已死亡的婚姻。诸多因素使得一些“感情尚未完全破裂”的婚姻在当事人冷静时离婚已成事实。

    （二）国外“冷静期”规定及中国社会对离婚的态度转变

    在法官们的讨论过程中，笔者向讨论者们介绍了国外离婚冷静期制度。

    冷静期，也称熟虑期，指的是在离婚诉讼中，为避免当事人感情用事草率离婚，法律强制性规定在法院对诉讼进行实体审查前，设立一定时间段的准却期。冷却期内，法官一般会建议离婚双方请心理咨询师进行婚姻关系辅导。冷静期因各国法律规定而长短不同：美国法律规定冷静期一般为6个月；英国法律规定为9个月；韩国规定有子女者为3个月，无子女者为1个月。

    冷静期的立法规定，其立法背景是对于西方社会过度“离婚自由”的反省。西方社会强调个性自由并将离婚自由当成个性彰显，其结果却是单亲家庭及组合家庭 的大量存在，还有儿童成长环境 的恶化及社会福利开支的增加。也正是基于这种现实，一向视个人自由如生命的西方社会，在法律建构时设计了“冷静期”制度对离婚自由进行限制，其目的不仅在于防止草率离婚、拯救并未真正死亡的婚姻，也在于从制度上增大离婚的成本，使当事人在决定离婚或溯源到决定结婚时，就可以预测并充分评估离婚所带来的经济成本（包括物质成本、时间成本和社会成本）。

    从社会伦理方面，在改革开放之前，中国社会所宣扬的核心价值观和公众心理对离婚持相对保守的态度，许多在情感上已经事实死亡的婚姻在法律上得以延续，更多考虑的是对子女成长环境的顾虑和因离婚所造成的社会评价的降低，“懒得离婚”（指夫妻双方在感情上已经完全破裂，但由于现实顾虑而保持法律上的婚姻关系）就是一种具有中国特色的婚姻状态。但随着社会转型及观念转变，公众对离婚持相对宽容的心态，离婚甚至被视为一种个性解放或时尚行为（如一些阶层的人聚会时打招呼从“吃饭了没”改为“离了没”）。同时，法律制度的设计也在微妙地配合这种社会心理的嬗变，具体表现为2003年《婚姻登记条例》颁布时取消了民政登记离婚“一个月”审批期的规定，使得民政登记离婚更加便捷，还有结婚登记不再需要所在单位介绍信、不强制婚前体检等宽松性政策等，都说明立法价值取向与公众心理的相互影响。在其它缓冲机制中，由于强调个人的隐私权，计划经济时代的人民调解、社区劝导、当事人所在单位工会的介入调解等机制日益弱化，基层组织及单位逐渐接受“婚姻系个人隐私”的观念，除非当事人主动要求或纠纷上升为公共事件，一般不介入调解，审理离婚诉讼的法官也无法从上述传统调解机制中得到助力。

    于是，讨论后，法官们认为，将心理咨询师引入法院的离婚诉讼调解，在法理基础上是成立的。

     二、工作机制建构及存在问题

    （一）合作伙伴的寻找

    我们的设想必须心理学的认同及积极参加，因为在尝试阶段，我们无法为心理咨询师提供相应的报酬，向当事人收费不仅无法可依也可能使当事人产生排斥心理，我们必须找到理念相同的志愿者。后来我们找到了厦门市美丽心灵咨询机构的戴仕梅女士并达成了合作意向。

    （二）制度设计中必须解决的问题

    改革必须依法进行。在制度设计中，我们必须考虑以下几个方面的因素：首先改革哪怕是工作机制创新也必须在现行法律的框架下进行。在“人民法院一五改革”期间，“司法改革是否能够突破现行法律规定”成为一个类似“先有鸡还是先有蛋”的哲学命题引起各方激辩。之后,最高人民法院对司法改革工作进行规范,明确规定人民法院司法改革必须在现有法律框架下进行，所以，即使作为最高人民法院司法改革联系点有着“改革试验田”的试错功能，我们的摸索也必须在现有法律法规的框架下进行。

    审限管理障碍。依照民事诉讼法的规定，一审民事案件适用简易程序的必须在三个月内审结，适用普通程序的必须在六个月内审结。由于基层法院的一审民事案件在立案后大部分适用简易程序，而适用简易程序的案件必须在三个月内审结且无法报延，而按照心理咨询师的工作模式，一个完整的心理干预疗程，心理咨询师与咨询对象“面对面”及“背靠背”的交流模式至少需要两个月的时间，而且单次治疗间隔时间越长，越有利于婚姻关系的修复。于是，我们决定的工作流程是：征得双方当事人同--向心理咨询机构出具书面委托函—当事人与心理咨询师约定治疗时间。进入婚姻关系辅导的案件，我们则将其转为适用普通程序（六个月），加上本院院长可以批准延长六个月，一年的审解期限基本能够满足心理咨询所需要的时间。第二个模式是在不转为普通程序的情况下，按照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释[2004]12号）及最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见的通知》（法发[2010]6号）的文件精神，经当事人同意的和解、调解所需要的时间不计入审限，且在调解期间，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托相关单位和个人从事协调活动。这两个文件帮助我们解决了审限障碍的问题。

    当事人自愿原则的遵循。由于法律并未明确规定“冷静期”制度，离婚诉讼具有个人隐私的属性，与外国法官可以由法官指令当事人必须接受心理咨询不同的是，中国法律目前尚未赋予法官或合议庭这项权利。所以在工作流程设计中，我们要求审判人员必须向当事人详细说明这项制度的目的、法律依据、对当事人诉讼权利义务可能产生的影响等，以告知笔录的方式征得当事同意后方可进行。同时规定，当事人在接受婚姻关系辅导过程中，可随时要求中止辅导。（在我们的先期尝试中此类情形从未发生）

    （三）心理咨询师能做些什么？

    首先当然是调解员的角色。心理咨询师能从专业的角度出发，从婚姻基础、性格配对、成长经历、对婚姻的认知度及包容度诸多方面，其工作方法包括交谈、问题测试甚至催眠，对咨询对象的婚姻状况进行一个综合的评估，最终形成独立专业判断，并针对咨询对象婚姻关系的破裂点或冲突点进行修复或引导当事人自行修复。实践证明，婚姻关系辅导对于闹离婚的夫妻的帮助作用是明显的。2004年开始，上海普陀区、闸北区、松江区等地民政局率先在婚姻登记处设立“离婚劝和工作室”，聘请心理咨询师为前来登记离婚的夫妇提供帮助，有三分之一的夫妻愿意接受心理辅导，其中70%的夫妻终被劝和。而在海沧法院委托调解的案件中，所有当事人均表示心理咨询师的专业建议对他们是有帮助的。而在一起当事人一方为马来西亚人的涉外离婚案中，被告（女方）在诉讼过程中以宗教原因（天主教徒）坚决不肯离婚，而在接受婚姻辅导之后，被告表示已经意识到双方婚姻所存在的文化差异是无法通过努力弥补了，主动同意离婚。因此，离婚诉讼中，心理咨询师除了起到调和的作用，即使最终双方仍选择离婚，心理咨询师也可以帮助当事人从失败的婚姻中发现自己的性格缺陷、与异性的互动、对家庭的经营等方面存在的问题，做到心平气和地分手，并对进入下一次婚姻也有所裨益。

    其次是专家证人的角色。法官是否判决准许当事人离婚其考量的衡量标准是“感情是否确已破裂”，但感情毕竟是一种人类的心理活动，较难判断。目前中国基层法院从事民事审判法官普遍存在年纪较轻、婚姻时间较短、生活阅历不够等现象，由法官独立完成“当事人感情是否确已破裂”的判断，确有困难，甚至可能形成误判。

    心理咨询师在与离婚当事人的互动过程中，除了充当导师和调解员的角色外，同时以中立第三方的视角，根据辅导过程中掌握的情况，结合心理学科标准对当事人的情感状况作出客观的评估。在我们委托的案件中，对于未能调解和好当事人坚持离婚的案件，我们一般会要求心理咨询师根据婚姻辅导的情况向法庭出具一份“当事人情感状况评估报告”，供法官在判决时参考（无法律上的强制力，在证据归类上，我们一般将其视为专家证言而非鉴定结论）。

    （四）心理咨询师的角色冲突及其解决

    在一起委托婚姻辅导的案件中，我们很快发现这一机制存在的“角色冲突问题”。在婚姻关系辅导阶段，心理咨询师被定位为一个夫妻相处艺术的导师（教导咨询对象如何相处）和调解员（发现冲突的根源并解决问题、修复关系），而在当事人坚持离婚时，法庭会要求心理咨询师提交一份专业报告，对“当事人间感情是否确已破裂”作出中立第三方评估，这份评估报告在民事证据上大体可以归入“专家证言”类。但问题同时浮出水面，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”（最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条），专家证人是证人的特殊类型，“审判人员和当事人可以对具有专门知识的人员进行询问” （最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条）于是，在这起离婚诉讼中，当事人经调解仍坚持离婚的诉讼请求，心理咨询师向法庭提交了第三方中立评估报告所涉及的问题，若当事人提出异议的，是否应出庭作证的问题，心理咨询师认为，依照职业规范，心理咨询师对委托人陈述的内容负有保密义务，而证人宣誓词中有着“如实陈述，决不隐瞒”的要求，二者之间可能形成冲突。

    这是一个有趣的问题。事实上，在制度设计中，我们已经注意到这个问题，所以我们要求心理咨询师在向法庭提供“第三方中立评估报告”时，只需说明心理咨询师与当事人接触时间、按心理学职业规范允许公开的内容及最后的评估结论即可，不要求对细节进行展开性论述，目的之一是为了保护当事人的隐私权，同时尊重心理咨询师作证义务的特免权（在国外，医生、心理咨询师与病人间的交流被视为职业保密的需要，除非涉及国家安全及重大公共安全，相关人员可以援引特免权向法庭请求免除出庭作证的义务）。因此，在制度设计中，我们要求除非经当事人同意，否则心理咨询师无需出庭作证。即使出庭作证，在公开开庭的案件中，其证人宣誓词则被设计成有别于普通证人的“对于可以涉及职业保密要求的问题，证人可以请求法官准许免于回答”。

    三、前景展望及制度设计

    （一）心理学知识在中国古代审判中的运用

    心理学的知识被运用到司法审判活动中，最早的文字记载见诸于《周礼•••秋官•小司寇》。西周时，统治者设立大小司寇的官职，掌管全国的司法审判工作，同时规定“以五声听狱讼，求民情”，即“五听之制”。就现代心理学而言，“五听之制”或许属心理学观察的皮毛之术，但远在三千多年前，在西方社会仍处于蒙昧时期和神灵裁判的同时代，中国的司法审判已经通过对当事人神情和语言的观察来判断其言辞的真实性，不能不说有其独到之处。

    （二）离婚诉讼冷静期的立法确立

    存在就是合理。无论是大陆法律还是英美法系，无论是主张“个性至上”的西方社会还是强调“家庭伦理”的儒家文化圈国家，众多国家在离婚制度中设置了“冷静期”制度，足以说明这项制度的合理性和必要性。面对中国社会转型时期普遍有浮躁心态，在《婚姻法》及《婚姻登记条例》的修订中，在登记离婚及离婚诉讼中增设“冷静期”的制度规定，有利于减少因草率离婚对家庭及社会带来的痛苦。

    （三）重构离婚调解的公益组织及自助模式

    对于夫妻双方提出离婚时，无论走行政登记的路径还是向法院提起判决，应该坚持调解是必经程序。本文所提出的委托心理咨询师进行辅导是一种模式，但这种模式也有着不足之处，就是其成本较为昂贵。在试验阶段，合作机构为我们提供的是免费服务，而按惯常的收费标准，完整流程的婚姻辅导收费高达数千元，这是普通当事人较难承受或接受的。

    在计划经济时代，基层自治组织、当事人所在单位介入婚姻调解比较容易被接受，但在社会由“熟人”向“陌生人”转变的今天，这种调解模式的式微不仅在于当事人隐私意识的提升和调解员积极性的弱化，传统调解模式那种简单说教的方式也明显落后于社会的发展。而在西方，除共同会见心理医生外，碰到婚姻问题的夫妻也可以加入一些不以营利为目的的公益组织或宗教组织举办的活动，在专业人员的指导下，参加者可以通过倾诉、交流和宗教仪式来发现婚姻家庭存在的问题，进行自我诊疗和修复。这是一种成本较低且效果较好的婚姻治疗模式，对于中国社会而言也有一定的借鉴意义。

    （四）法官的心理学知识培训

    调解员和裁判法官身份混同是中国法官的特色之一。与裁判者的明法析理不同的是，调解员应该是一个冷静的观察者和局面的掌控者，在当事人犹豫不决时以建议的方式将其朝解决的方向推动：在谈判出现冲突时是消防员，在谈判陷入僵局时是破冰船，在当事人执着于眼前得失时提醒其考虑长远利益。

    调解员的角色定位要求其必须掌握一定的心理学知识，这也是中国有丰富调解经验的法官在主持调解时通常自觉或不自觉地运用心理学知识的原因，无论是“宋鱼水工作法”还是“陈燕萍工作法”，我们都可以看到心理学知识在调解过程中的运用。因此，对法官进行心理学知识的专项培训，有助于法官更好地掌握调解的技巧。

    结语

    社会是最好的老师，生活是想像力最丰富的故事讲述者。心理咨询师在离婚调解过程中引入，源于实践而最终形成一种工作机制，作为基层法官，我们无需用成败得失来评价，无非是“在见证和记录历史发展的同时，力所能及地推动中国法治的进程”，若能达到抛砖引玉的作用，更好。